وبلاگ

گفته شد مجازات های بازدارنده به عنوان محصول و دستاورد حكومت كه با هدف حفظ نظام و پیشگیری از نقش مقررات حكومتی تنظیم و تدوین شده پیوستگی عمیقی با مفهوم حكومت و حاكمیت دارد. معهذا فقهای شیعه به ندرت به موضوع حكومت پرداخته اند و همین مسئله رسیدگی به موضوع این پژوهش را با دشواری های زیادی مواجه ساخته بود.

دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش

در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال 1375 عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.

1. مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.

این پایان نامه در سال 1375 دفاع شده و مؤلف با نگاهی انتقادی به موضع قانونگذار سال 1375 درصدد رد تمایز میان مجازات بازدارنده و تعزیرات بوده است. پایان نامه مذکور با طرح چهار تئوری در خصوص مبنای تعزیر در حقوق اسلام به ارائه مطالب مفید و معتنابهی در

 دفاع از دیدگاه خود می پردازد. بر این اساس نظریات طرح شده در این پایان نامه بدین قرارند:

«1- مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه‌الحاکم) فقها می‌توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می‌شود اجرا کنند. 2- مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال می‌شود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده‌اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می‌گردد. 3- مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می‌تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری، مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند. 4- مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسبه تلقی می‌شود. از آنجا که مجازاتهای بازدارنده در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی به خاطر حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع تعیین می‌شود هرچند عمل ارتکابی به لحاظ شرعی معصیت نباشد. لذا در تعیین مجازات بازدارنده زمان و مکان و مصلحت نقش اساسی را ایفا می‌کند. زیرا در هر زمان و مکان، حفظ مصلحت اجتماع مقتضی حکم خاصی است در حالی که تعزیرات شرعی در برابر ارتکاب اعمالی تعیین می‌شود که از نظر شرع گناه محسوب می‌شود لذا به دلیل ثابت بودن مصادیق گناه، با توجه به روایاتی که می‌فرماید: “حلال رسول اکرم (ص) همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام ایشان همیشه تا روز قیامت حرام است و …” چندان تغییری در مصادیق آن ایجاد نمی‌شود و آنچه مقتضی تغییر است در باب مجازاتهای بازدارنده مطرح می‌شود که حاکم اسلامی به اقتضای آنچه مصلحت تشخیص می‌دهد می‌تواند ارتکاب اعمالی را منع نماید یا لازم بداند و در مقابل تخلف از این دستور مرتکبین را به مجازات بازدارنده محکوم کند. اما با توجه به اینکه مبنای تعزیر تنها معصیت نیست بلکه ارتکاب اعمال مفسده‌آمیز و مغایر با مقررات و نظامات حکومت نیز یکی دیگر از مبانی و ملاکهای تعزیر است و با توجه به اینکه در بررسی‌های بعمل آمده مشخص شد تفاوت ماهوی میان تعزیر و مجازات بازدارنده موجود نیست لذا مجازات بازدارنده را زیرمجموعه و تحت عنوان کلی تعزیر دانسته و احکام تعزیرات را بر آن بار می‌کنیم.»

[1] معین نبودن نوع و میزان تعزیر در شرع و واگذاری آن به حاكم مورد تقدیر «مارك آنسل» موسس مكتب دفاع اجتماعی نوین واقع شده است. (رك به: حاجی ده آبادی، احمد، طبقه بندی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی…، مجله حقوقی دادگستری، س 74، ش 69، به نقل از: مرتضی محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، ج1، ص162)

با وجود پذیرش اصل قصاص درنظام  حقوقی اسلام همواره بر رجحان عفو وگذشت تاکید شده و بر انتقام از جانی  مقدم دانسته شده است. با توجه به اینکه در تشریع حق قصاص حیاتی گسترده تر از آنچه در اجرای آن وجود دارد نهفته است و این خود نشان دهنده این  واقعیت است که فلسفه  قصاص لزوما در اجرای آن نیست. بلکه خود قانون و وجود حق قصاص درجامعه می تواند اثر بازدارندگی خود را داشته باشد وازآنجا که تحقق موارد سقوط قصاص مایه حیات هستند بدین لحاظ اهمیت بررسی موارد عوامل سقوط قصاص یعنی مواردی که پس از تحقق و ثبوت قصاص موجب از بین رفتن آن می گردد روشن می شود.

در حقوق اسلامی و حقوق موضوعه مواردی به عنوان سقوط قصاص بیان شده است عفو اولیای دم، صلح وفوت جانی، تملک حق قصاص، تغییر دین قاتل پس ازارتکاب قتل. تعارض حقوق اشخاص ثالث با قصاص قاتل وعدم توافق اولیاء دم برقصاص قاتل از موارد سقوط قصاص می باشد.

حقوق موضوعه ایران عفو اولیاءدم، صلح و فوت جانی صراحتا به عنوان موارد سقوط مجازات قصاص ذکر گردیده است. با توجه به اینکه در ارتباط  باموارد عفو اولیاء دم و  وفوت جانی  تحقیقات نسبتا خوبی از سوی محققین صورت گرفته است ولی راجع به صلح  قصاص یا مصالحه در قصاص علی رقم اهمیت موضوع و برابری آنها با سایر موارد مذکور در قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص، تحقیقات فقهی وحقوقی کافی به عمل نیامده است.

صلح به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر یا بیشتراز آن در قتل، جرح و قطع عمدی اطلاق می گردد. در این پایان نامه سعی برآن است که جنبه های مختلف این  مسئله از جمله مبانی و زمینه های  فقهی موضوع و سپس مبانی حقوقی و عقاید علمای حقوق و رویه قضایی موجود  مورد بررسی قرارگرفته و در نهایت با توجه به اهمیت موضوع  شرایط تحقق مصالحه وآثار آن شرح و بسط گردد.

ب-پیشینه پژوهش:

با بررسی ها و مطالعات انجام یافته در خصوص موضوع و نیز با مراجعه به مراکز علمی  آموزشی و پژوهشی متعدد این واقعیت مکشوف گردید، تاکنون پژوهشی مستقل نوین و تحلیلی دراین ارتباط صورت نپذیرفته است. ضرورت اهمیت تشریح مصالحه در قصاص به رغم انکه همواره مورد تاکید بوده اما متاسفانه مجال طرح وبررسی به شکل مبسوط وتخصصی نیافته است اگرچه پایان نامه هایی درزمینه سقوط قصاص نگارش یافته که شاید بهترین آنها رساله دوره دکتری حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس تهران با عنوان سقوط قصاص درنظام حقوقی اسلام و ایران از دکتر سید حسن میرحسینی می باشد که درسال 1384توسط نشرمیزان به زیور چاپ آراسته گردید.

ازدیگر پژوهش های انجام شده دراین موضوع می توان به پایان نامه دوره کارشناسی  ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه امام صادق(ع) باعنوان عوامل سقوط قصاص در حقوق کیفری ایران اثر حسین پور مشیری وپایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تهران(پردیس قم) باعنوان بررسی عوامل سقوط مجازات قصاص درقتل عمد اثر محمد جان حاجی اشاره کرد.

لیکن در همگی پژوهش های انجام شده بیشتر بررسی عفو و فوت جانی توجه شده و صلح در قصاص درحد چند صفحه بررسی شده است.به هرحال دراین تحقیق سعی برآن است که با مدنظر قرار دادن تحقیقات مرتبط بیشتربه ابعادی که تا به حال مستقلا مورد توجه نبوده است. پرداخته شود.

پ-اهداف تحقیق:

از همان ابتدای انتخاب موضوع تعیین اهداف اولیه وتلاش در جهت تحقق بخشیدن به آنها مد نظر بوده است. بر این اساس تلاش برآن است که به شیوه ای روشمند، با در نظر داشتن قواعد و ویژگی های کلی روش علمی تحقیق و با حرکت در مسیر و چهارچوب خاص اهداف مورد نظر محقق گردد. به طور خلاصه اهداف کلی و خاص از انجام این تحقیق را می توان در قالب های ذیل بیان داشت:

­-تبیین وتحلیل صحیح مفهوم مصالحه درقصاص وتعیین جایگاه ویژه آن به عنوان یکی از موارد سقوط قصاص درحقوق موضوعه وحقوق اسلام.

-رفع ابهامات موجود درخصوص موضوع تا حد امکان.

-ارائه راهکارهای اصولی وسازنده به مراجع تقنینی وقضایی درجهت اصلاح یا اعمال تغییرات لازم در قوانین و مقررات مربوطه .

-فراهم ساختن زمینه مطالعه وپژوهش بیشتر ولااقل احساس ضرورت پرداختن عمیق تر  به موضوع هم در مراجع تقنینی وقضایی وهم در محیط های دانشگاهی وحوزوی.

-عمق بخشی به ادبیات حقوقی کشوردر زمینه مصالحه در قصاص.

ت-سوالات تحقیق:

-مفهوم مصالحه درقصاص وادله مشروعیت آن چیست؟

-چه اموری می تواند بدل مصالحه درقصاص باشد؟

-آیا صلح در قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است؟

ث-فرضیات  تحقیق:

-به نظر میرسد مصالحه در قصاص یکی از مسقطات قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن در قتل و جرح عمدی اطلاق می گردد. آیات و روایات و مواد 347-365ق. م .ا ادله مشروعیت مصالحه درقصاص می باشند.

-به نظرمی رسد هر عین یا منفعت انجام عمل ویا امتناع از انجام عمل می تواند بدل مصالحه درقصاص قرار گیرد.

-به نظر می رسد که در این که صلح بر قصاص از طرف غیرجانی قابل تحقق است یاخیر؟ بین صاحب نظران اختلاف نظروجود دارد.

ج- روش تحقیق    

  با توجه به ماهیت موضوع، اهداف و شیوه گرداوری اطلاعات روش تحقیق توصیفی تحلیلی است.در این روش علاوه بر توصیف عینی واقعی و منظم خصوصیات موضوع و بیان اطلاعات موجود راجع به آن به منظور بهبود شرایط فعلی و در جهت ارائه راهکارها و الگوهای پشنهادی در زمینه مورد بحث تلاش می شود که این امر مستلزم تبین و تحلیل درست و صحیح در جهت رسیدن به مقصود می باشد

ح-ساختار پایان نامه

این پایان نامه در دو فصل نگارش یافته است. در فصل اول به مبانی و صورتهای مصالحه و آثار صلح پرداخته، ضمن سه مبحث، مبحث اول به تعاریف وکلیات صلح قصاص پرداخته و در دو گفتار، گفتار اول، معنی لغوی و اصطلاحی صلح قصاص و در گفتار  دوم به لحاظ مشابهت صلح با نهاد عفو تفاوتها و شباهتهای آنها بررسی شده است  در مبحث دوم مبانی مصالحه اعم از مبانی فقهی و حقوقی و نقش بزه دیده در اعمال کیفر پرداخته و صورتهای مصالحه در دو گفتار، گفتار اول مصالحه به عضو مشابه یا غیر مشابه و در گفتار دوم بدل صلح مورد بررسی قرار گرفته است. در مبحث چهارم آثار صلح در چهار گفتار بررسی شده است. گفتار اول آثار صلح نسبت به جانی و در گفتار دوم نسبت به مصالح و در گفتار سوم نسبت به اشخاص ثالث و در گفتار چهارم اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص بررسی شده است.

در فصل دوم صاحبان صلح و شرایط طرفین صلح به لحاظ اینکه واحد باشند یا متعدد و در صورت متعدد بودن در صورت حصول اختلاف بین آنها همچنین در صورت فقدان اهلیت آنها چه احکامی جاری خواهد شد و آیا صلح قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است یا نه، مورد بررسی قرار گرفته است.

این قانون و نگاهی به مشروح مذاکرات بازنگری و نظرات تفسیری شورای نگهبان و قانون انتخابات خبرگان و تحلیل اصول مرتبط با تئوکراسی در قانون اساسی، به زعم نگارنده، فرضیه تحقیق اثبات شده است.

بار دیگر تأکید می کنم که نه غلبه عرف تئوکراتیک در دنیا تا رنسانس و نه حتی اثبات تئوکراسی در قانون اساسی، به معنای درست و مطلوب بودن و جانبداری اینجانب از آن نیست، بلکه در تمام این تحقیق، سعی در بیان واقعیات بوده است، و نه آن چه باید باشد و اما ایرادات کار حاضر:

نقص و ناتمامی، گوئیا نسبتی پیوسته با این دنیای مادی دارد، که از آن گریز و گزیری نیست. البته این رساله نیز از آن بر کنار نیست.

نقص در منابع مورد مطالعه، کژ فهمی احتمالی مطالب، تأثیر پیدا و پنهان پیش فرض ها بر تحلیل منصفانه و منطقی اطلاعات و … از جمله این ایرادات و نواقص است که بر صاحب این قلم پوشیده نیست .

امید است نقد و نظر عالمانه اساتید و دوستان عزیز و روشن بین و بینش مند در زدودن زنگارها و کژ و کوژی ها از این مسکین آینه خرد و شکسته کارگر افتد.ایدون باد .
          گفتار اول

-شرح واژ های کلیدی پایان نامه

در این تحقیق، چنان که از نامش بر می آید، با دو واژ ه اصلی و محوری مواجهیم :

الف) تئوکراسی       ب) قانون اساسی

در مورد پیشینه تاریخی این دو عبارت در بخش مربوط به خود، سخن خواهیم گفت و در این جا تنها به توضیح معنایشان می پردازیم.

مبحث اول تئوکراسی: Theocracy  در یونانی Theokratia

«مرکب از دو جزء : Theos  به معنی خدا و  Kratos به معنای قدرت »[1]

در فارسی: حاکمیت اهلی – خداسالاری – یزدان سالاری – حکومت خدایی

توضیح : «نوع حکومتی که در آن قدرت مطلق سیاسی در دست مرجع عالی روحانی (نبی، خلیفه، پاپ) است و در آن اساس نظری حکومت بر آن است که حکومت در چنین نظامی از جانب خداست و مرجع روحانی که فرمانروای سیاسی نیز هست و دستگاه اداری و قضایی او فرمان های خداوند را که از راه وحی رسیده است، تفسیر و اجرا می کند. از کامل ترین گونه های حکومت یزدان سالار، حکومت موسی و انبیای بنی اسرائیل بود. حکومت خلفا در صدر اسلام نیز از این گونه بوده است . حکومت هایی از نوع خلافت اموی و عباسی و عثمانی و همچنین حکومت پاپ ها در اروپای قرون وسطی نیز مدعی همین گونه حکومت بوده اند. اگر چه در واقع نوع حکومت آن ها با دستگاه پر شکوه شاهانه ای که داشتند به پادشاهی خودکامه همانند تر بوده است . به ویژه که جانشینی نیز در این خلافت ها موروثی بوده است . ولی به هر حال در این حکومت ها نیز قدرت سیاسی و مرجعیت روحانی با یک نفر بود و پادشاهان، منشور مشروعیت فرمانروایی خود در بخشی از حوزه نفوذ و اقتدار مرجع روحانی را از پاپ یا خلیفه می گرفته اند.»[2]

«تئوکراسی عبارت است از حکومت کشیشان و روحانیون تحت عنوان نمایندگان خداوند. نظر به این که این اندیشه سیاسی در غرب شکل گرفته است، طبیعتاً ریشه این نوع حکومت را باید در شکل گیری تفکرات فلسفی – دینی بشر در اروپای قبل از قرون وسطی جُست که رهبران مذهبی ادعا می کردند با قدرت های فوق طبیعت هم در ارتباطند. از این رو قدرت های دنیوی را با امور اخروی به هم آمیخته، حکومت الهی به وجود می آوردند که بسیاری از جامعه شناسان وجود شاخه های متعدد مسیحیت را از همین امر می دانند.»

«تئوکراسی به معنای حکومت خدایی است . نوعی حکومت است که نظام دین و حق حاکمیت خداوند، اساس آن است و قوانین خدا را قوانین حکومت می داند. روحانیون ترتیب دهنده و مفسر و مجری این قوانین اند.»[3]

«تئوکراسی یک نظریه سیاسی و دینی است مبنی بر این که حکومت دینی، تنها حکومت مشروع است و قانون صحیح همان قانونی است که به وسیله پیامبران به مردم ابلاغ شده و خداوند، واضع آن است . براساس این نظریه، دین و سیاست (روحانیت و دولت) از هم جدا نبوده و باید حدود قوانین الهی درباره مردم اجرا گردد. این نظریه، در ادیان الهی یهود و مسیحیت و اسلام نیز وجود داشته است . در صدر اسلام ( تا پایان عصر خلفای راشدین) وحدت دین و سیاست اعمال می گردید، لیکن از آغاز حکومت بنی امیه به دست فراموشی سپرده شد و مبارزه امامان شیعه اثنی عشری، را باید در این محتوا بررسی کرده در زمان معاصر، مسأله وحدت دین و سیاست از جانب سید جمال الدین اسدآبادی عنوان شد . بعدها مدرس نیز آن را دبنال کرد. در دهه های اخیر این اندیشه سیاسی از نو احیا شده است .»[4]

«تئوکراسی به معنی حکومت الهی با حکومت مذهبی است که در صدر اسلام و دوران فرمانروایی پاپ ها از قرن دهم تا سیزدهم میلادی سابقه داشته و تا قبل از تسلط کمونیست ها بر تبت، لاماها نیز مقام پیشوای مذهبی و حکومت را توأماً در دست داشتند. در حال حاضر، تنها نمونه حکومت مذهبی در جهان، جمهوری اسلامی ایران است که پیشوای مذهبی کشور با عنوان ولایت فقیه بر تمام امور کشور نظارت عالیه دارد و در مقام فرماندهی کل قوا بر نیروهای مسلح کشور نیز فرمان می راند.»

«تئوکراسی رژیم حکومت و دولتی را گویند که زمامداران رسمی و رؤسای درجه اول آن، پیشوایان روحانی و یا بزرگان روحانیون می باشند، و در واقع ترکیب کامل مذهب و سیاست و تمرکز آن در نقطه واحد، و حکومت بر ارواح و اجساد مردم است . حکومت های صدر اسلام و حکومت پاپ روم در مدتی محدود در قرون وسطی، نمونه هایی از حکومت تئوکراسی بوده است که می توان آن را به حکومت مذهبی معنی کرد.»[5]

در تمام تعاریفی که آمد، نکته اساسی ، همان حق محوری و اصیل خدا برای حکومت است . البته این حق از طرف نائبان او اعمال می شود. یعنی از طریق کسانی که خود مدعی ارتباط و جانشینی اویند و البته مردم نیز – کمابیش – این مقام را شایسته ایشان دانسته اند.

به نظر می رسد نکته اختلافی آشکاری در تعاریف فوق از تئوکراسی وجود ندارد . اما در ذیل و ارتباط ماهوی با تئوکراسی، عبارات و مفاهیمی چند، قابل تذکر و تأمل است :

حق الهی Divine Right : «پیش از پیدایش جنبش های جمهوری خواه و دموکراتیک، کمابیش در سراسر جهان، قدرت حکومت ها با نظریه حق الهی توجیه می شد. به موجب این حق، پادشاهان و شاهنشاهان، به خواست خداوند، بر روی زمین فرمان روایند. و این نظریه تا آن جا ادامه می یافت که پادشاهان را در مقامی خدایی یا نیمه خدایی و یا عامل اجرای اراده خداوند و ظل الله می شناسد . چنان چه نظام الملک، وزیر ملک شاه سلجوقی در سیاست نامه از این اصل بدین عبارت یاد می کند: «ایرد تعالی در هر عصری یکی را از میان خلق برگزیند و او را به هنرهای پادشاهانه ستوده و آراسته گرداند و مصالح جهان و آرام بندگان بدو باز بندد»

همچنان که در سنگ نبشته های هخامنشی نیز آشکارا، منشاء قدرت شاهانه به دَهِش اورامزدا نسبت داده شده است :«داریوش شاه گوید به خواست اهورامزدا، من شاهم. اهورامزدا شاهی را به من عنایت فرمود.»(سنگ نبشه بیستون) در چین باستان نیز منشاء قدرت شاهانه را آسمان می شمردند و خاقان را تی ین مینگ یا فرزند آسمان می نامیدند. و ایرانیان، خاقان چین را بغپور یا فغفور می نامیدند یعنی پسر خدا. در ژاپن نیز سلسله پادشاهان به خدای آفتاب می رسید. در اروپای سده های میاند تا روزگار انقلاب فرانسه، قدرت شاهانه اصل الهی داشت؛ اما پس از پیدایش جنبش های آزادی – خواهانه و دموکراتیک در عصر جدید، این نظریه در همه کشورها و به ویژه در کشورهایی که رژیم های استبدادی سلطنتی در آن ها به رژیم های مشروطه بدل شد، جای خود را به این اصل داد که حاکمیت دولت از جانب مردم است و دولت در برابر مردم مسئول است . در انگلستان، نظریه حق الهی سلطنت، پس از انقلاب با شکوه (89-1688) فراموش شد.»[6]

«حق الهی، نظریه ای است دایر بر این که سلاطین حق سلطنت کردن را به موجب قانون الهی و طبیعی، از پدران خود به ارث می برند و به این نحو پادشاه هیچ مسئولیتی در برابر ملت ندارد… توماس هابز،فیلسوف انگلیسی از طرفداران و مبلغان این نظریه بود. در فسلفه جان لاک، این نظریه مورد انتقاد سخت قرار گرفت. در ایران تا قبل از انقلاب مشروطیت ، چنین نظریه ای حاکم بود و پس از آن شاه به عنوان «عامل حاکمیت مردم و نماینده آن» شناخته شد.»

حاکمیت الهی:«زیرا این عنوان در تاریخ تمدن سخت های بسیار گفته شده است . از نظر اسلامی، حاجت عمومی مردم هر کشور در این مقطع زمانی به گونه حاد، نسبت به دموکراسی تجلی کرده است ، به طوری که نبودن دموکراسی مایه حرج است . در چنین موردی حتی به عقیده صاحب جواهر الکلام هم، حاجت عمومی، مشرّع است، پس آرای عمومی در انتخابات در حوزه دموکراسی در حال حاضر، مظهری از مظاهر حاکمیت الهی (اعمال قواعد شرع مقدس) است .»[7]

حاکمیت مذهبی : Rerligious Soaereignty

«در چنین حالتی از امر حاکمیت، دکترین مذهبی، حاکمیت خود را از دو طریق اعمال می کند: یکی از طریق تشکیل یک دولت مذهبی براساس خواست عمومی یا اراده عام که اعضایش جزء کارگزاران حکومتی مذهبی باشند و دیگر از طریق تقنین یا انشاء قوانین و مقرراتی که مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از فرامین و احکام مذهبی باشند.»[8]

حق الهی پادشاهان :Divine Right Of Kings

«نظریه ای مبنی بر این که پادشاهان، حق سلطنت کردن را به موجب قانون الهی و طبیعی از نیاکان خویش به ارث می برند و در ضمن هیچ گونه مسئولیتی هم در مقابل ملت ندارند. این نظریه پیش از ظهور نهضت های آزادی خواهانه در جهان، زیر بنای حکومت های استبدادی و مطلقه را تشکیل می داد.»[9]

آیین قیصر پایی: Caesar O Papism

«اعتقاد به این که امپراطور یا پادشاه به موجب حق الهی، فرمانروایی دارد و از این رو نه فقط مملکت، بلکه کلیسا هم باید تحت نظارت وی باشد. در مقابل این نظریه، برخی معتقد بودند که پاپ نماینده خدا در زمین است و بدین جهت باید بر امور مملکت نظارت کند.»[10]

جمهوری اسلامی: «عنوان جمهوری اسلامی، در حال حاضر، علاوه بر جمهوری اسلامی ایران، به دو کشور پاکستان و موریتانی نیز اطلاق می شود. مفهوم جمهوری اسلامی، مقید ساختن قوانین و مقررات جاری در این کشورها در چارچوب قانون و مقررات قرآن و شریعت اسلامی است ولی از سه کشور نام برده، فقط ایران است که چگونگی انطباق قوانین مصوب قوه مقننه را با اصول شریعت دقیقاً پیش بینی کرده و یک نهاد قانونی را به نام شورای نگهبان، مأمور تطبیق قوانین و مقررات مصوب با اصول شریعت نموده است.»[11]

آیین دو شمشیر : The Theory Of Two Swords

«نام آیینی است که در قرن پنجم میلادی در جامعه مسیحی رومی متشکل گردیده و در اواخر قرن مزبور از طرف پاپ گلاسیوس اول درباره آن اعلامیه رسمی صادر شد . این آیین در تمامی ادوار قرون وسطی به منزله یک آیین مقبول پذیرفته شده، جزء سنت و عادت قرار گرفت و هر زمان بین پاپ و امپراطور ، اختلاف یا رقابتی به وجود می آمد، به این آیین رجوع می نمودند. این آیین رابطه بین روحانیات و معنویات، و یا مذهب و سیاست را معلوم می کند. در دوره ای که به دوره پدران کلیسا معروف است، یک نوع تشکیلات دوگانه و کنترل دوگانه نسبت به جامعه اروپایی آن زمان به وجود آمد و عادت بر این جاری شد که دو قدرت، متساویاً و با تأیید یکدیگر جامعه را اراده نمایند: اول حفظ علایق و منافع روحانی و روحانیون و حکومت بر ارواح و عقاید مردم، که در حوزه اقتدار کلیسا قرار گرفت که تشکیل یک دستگاه سلسله مراتب و یک سلسله تعلیمات خاص را اقتضا دارد، که کشیشان و روحانیون عهده دار آن بودند. دوم، حفظ منافع و علایق دنیوی و حصول و حفظ صلح و نظم و عدالت که در منطقه حکومت کشوری یا سیاسی واقع شد و تشکیل یک سلسله عملیاتی را می داد که زمامداران سیاسی و کارگزاران ایشان، آن را به عهده داشتند.

پس لازم آمد که بین این دو، نوعی نظم و یک روح همکاری متقابل حکمفرما باشد و این آیین کمک متقابل کلیسا و دولت به یکدیگر و اداره امور جامعه بشری از طرف این دو قدرت، به آیین دو شمشیر یا دوا توریته معروف گردید و حاکی از این اصل است که یک جامعه، تحت کنترل دوگانه و زیر نظر دو دستگاه کلیسا و دولت، با حدود صلاحیت قضاوت مشخص اداره می شود و هر یک از دو قدرت، حدود قضاوت و حوزه حکومت قدرت دیگری را شناخته و مکمل عمل یکدیگر باشند و حقوقی را که خداوند برای قدرت دیگر مقرر داشته است، محترم شمارند.»[12]

«به طوری که از تاریخ مسیحیت بر می آید، جدایی دین از سیاست، در قرن پنجم میلادی و طبق اعلامیه پاپ گلاسیوس اول، رسمیت یافت …»

  اصل احترام به حریم خصوصی افراد و پاسداری از آن حتی در فرض ارتکاب جرم،در رابطه با اطفال و نوجوانان معارض قانون اهمیتی مضاعف می یابد زیرا هدف از فرایند عدالت کیفری در خصوص کودکان و نوجوانان مرتکب بزه،نه طرد و تحقیر آنان،بلکه اصلاح و جامعه پذیر ساختن مجددشان می باشد. مقصودی که با نقض حرمت و آبروی آن ها نزداعضای اجتماع اطراف نوجوان تعارضی آشکار دارد.

نظریه برچسب زنی در قلمرو جرم شناسی،علیرغم ایراداتی که بر آن وارد شده است،برای نظام عدالت کیفری اطفال و نوجوانان دستاوردهای بسیار داشته است.این نظریه به تمرکز بر این حقیقت می پردازد که برچسب زدن مجرمانه بر طفل یا نوجوان معارض با قانون،تداوم و تکرار آن،علاوه بر تغییر باور کودک نسبت به خود که میتواند به پذیرش شخصیت مجرمانه توسط وی منجر شود،به جهت سوق دادن نوجوان به عضویت در گروه های مجرمانه که حمایت و محبت مورد نیاز کودک را به او عرضه می دارند،آنچه که گروه های سالم و عاری از جرم جامعه از او دریغ داشتند،به افزایش احتمال تکرار جرم توسط نوجوان می انجامد.

بنابراین در راستای پرهیز از بد نام نمودن کودک و نوجوان و با هدف اصلاح و تربیت مجدد وی بمنظور بازگرداندن او به سبک زندگی متعارف ومعمول در جامعه،اصول و راهکارهای متعددی بر دادرسی های کیفری اطفال و نوجوانان حاکمست که در اسناد بین المللی مرتبط با کودکان مورد اشاره قرار گرفتند و به قوانین داخلی کشورها راه یافتند.

در پایان نامه حاضر نیز با هدف ارائه تصویری از یک دادرسی استاندارد و بدور از برچسب زنی مجرمانه بر کودک که قادر است نیاز اصلاحی-تربیتی نوجوانان را برآورده سازد،پس از بیان مفاهیم به نحوی مختصر و به شیوه معمول تحقیق ها و پایان نامه ها،ابتدائا به بررسی چرایی یا مبانی ممنوعیت الصاق عناوین مجرمانه بر کودک معارض با قانون پرداخته می شود.در دومین گام،مجموعه ای از اصول مشترک و ویژه دادرسی های اطفال و نوجوانان که با برچسب زنی های بزهکارانه بر نوجوان در تعارضند و در طیف وسیعی از اسناد بین المللی و قوانین داخلی کشورمان مورد اشاره قرار گرفتند،همچون اصل برائت،فردی کردن مجازات ها ویاتامین منافع عالیه کودک و حضوری تلقی کردن دارسی،بیان می گردند.نهایتا باید دید که چه دسته از اقدامات و راهکارها،در مراحل مختلف رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان،از مرحله انتظامی تا دادسرا و دادگاه، قابل استفاده اند که ما را جهت دستیابی به هدفمان در بدنام ننمودن طفل و پرهیز از عنوان دار کردن او با القاب مجرمانه،یاری می نمایند.باید تصریح شود که در کلیه مراحل مذکور،بررسی وضعیت فعلی قوانین ایران در رابطه با این اصول و راهکارها،در کنار ارائه شمایی از موقعیت آینده قوانین کشورمان در ارتباط با مباحث مطروحه،مورد توجه و عنایت است،با این هدف که در نهایت امر،موضع حقوق ایران در این مساله معین گردد و بتوان نتیجه گرفت که با وضعیت مطلوب و استاندارد چه میزان فاصله وجود دارد

2-اهمیت و چرایی تحقیق

اهمیت توجه به موضوع مطرح در پایان نامه حاضر و تلاش برای ارائه تصویری روشن و نظام مند از دادرسی کیفری اطفال و نوجوانان،با حداقل ظرفیت الصاق برچسب های مجرمانه،در شخصیت تکامل نیافته کودک و نوجوان نهفته است.

فقدان باوری تثبیت شده،نسبت به خود،در ذهن کودک و نوجوان،سبب می شود که وی،برداشت دیگران از خویشتن را بپذیرد و شخصیت خود را در جهت محقق ساختن تصویر ترسیم شده از سوی اطرافیان،شکل دهد. در بحث ارتکاب جرم و با ورود کودک به نظام عدالت کیفری،با عنایت به قدرت این نظام در وارد کردن برچسب های منفی و مجرمانه،این نکته مطرح است که مداخلات و واکنش های نامناسب در فرآیند عدالت کیفری کودکان و نوجوانان،تا چه اندازه ممکنست مخرب باشند.بنابراین،باید به استانداردها و پاسخ های اتخاذی در این نظام،توجهی فوق العاده نمود و با عدم مداخله یا کمترین مداخله،حسب مورد،ذهن کودک را از پذیرش باورهای مجرمانه نسبت به خود،مصون داشت.    

3ـ پیشینه تحقیق

منابع متعددی با هدف معرفی نظریه برچسب زنی، تاریخچه، مفاهیم، عناصر و نهایتاً انتقادات دارد بر آن تألیف شدند که از جمله آنها می‌توان به کتاب جرم شناسی نظری ار جرج والد و دیگران ترجمه علی شجاعی، جرم و جرم شناسی از راب وایت و فیوناهینز ترجمه علی سلیمی و نظریه‌های جرم شناسی از ویلیامز و مک شین ترجمه حمیدرضا ملک محمدی اشاره کرد.

از سوی دیگر کتاب‌ها و مقالات متعددی در خصوص دادرسی کودکان و نوجوانان معارض با قانون تألیف شدند همانند عدالت کیفری و اطفال از باقر شاملو، حق دادرسی منصفانه کودکان در تعارض با قانون از فاطمه ابراهیمی ورکیانی و دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران از دکتر حسنعلی مؤذن زادگان که بصورتی مبسوط از حقوق کودک و نوجوان در فرآیند دادرسی، از حق داشتن وکیل تا لزوم حضور ولی یا قیم وی سخن می‌گویند.

در پایان نامه حاضر اما، با آگاهی از دستاوردهای نظریه برچسب زنی در قلمرو جرم شناسی در پی بررسی اصول، الزامات و راهکارهایی هستیم که در جهت احتراز از انگ زدن مجرمانه بر طفل یا نوجوان معارض قانون و در جریان دادرسی کیفری کودکان و نوجوانان باید مورد توجه و استفاده قرار گیرند.

بنابراین می توان گفت که بنوعی در مرز دو رشته جرم شناسی و آئین دادرسی کیفری حرکت می کنیم.

4ـ پرسش های تحقیق

الف ـ پرسش اصلی

بکارگیری اصول و راهکارهای منع برچسب زنی از قبیل قضازدایی، پیش بینی پلیس اطفال و نوجوانان، تعویق صدور رأی و …. در فرایند عدالت کیفری، در دادرسی اطفال و نوجوانان الزامیست؟

ب ـ پرسش فرعی

اصول و راهکارهای منع برچسب زنی در فرآیند دادرسی اطفال و نوجوانان در حقوق ایران، اعمال می‌شوند؟

5ـ فرضیات تحقیق

الف ـ فرضیه اصلی

بکارگیری اصولی مانند اصل تأمین منافع عالیه کودکان و نوجوانان، مخدوش بودن اراده، حضوری تلقی کردن دادرسی و راهکارهایی از قبیل پیش بینی پلیس اطفال و نوجوانان، تعویق صدور رأی و … در فرایند عدالت کیفری، در دادرسی اطفال و نوجوانان به دلایلی چون جلوگیری از ایجاد شخصیت مجرمانه در طفل و نوجوان معارض قانون و یا اصلاح وی، الزامیست.

ب ـ فرضیه فرعی

اصول و راهکارهای منع برچسب زنی در فرآیند دادرسی اطفال و نوجوانان در حقوق ایران، بعضاً اعمال می شوند.

6 ـ اهداف تحقیق:

پایان نامه پیش رو با انگیزه دستیابی به مقاصد زیر نگارش یافته است:

ـ ایجاد آگاهی بمنظور جلوگیری از ایجاد شخصیت مجرمانه در کودکان و نوجوانان .

ـ تأمین هدف اصلاح و تربیت اطفال و نوجوانان در فرآیند دادرسی های کیفری .

ـ ارائه راهکار به مقنن، نیروهای انتظامی، قضات دادسرا و دادگاه در جهت بهبود شرایط کودکان و نوجوانان در فرایند دادرسی .

7ـ روش تحقیق

پایان نامه حاضر با بهره گیری از روش توصیفی ـ تحلیلی نگارش یافته است.در حقیقت گام اول،توضیح و معرفی دیدگاه اسناد بین المللی در خصوص مبحث منع برچسب زنی است و در گام بعد با ارائه جایگاه این مطلب در قوانین ایران به تحلیل و بررسی میزان توجه و عنایت مقنن ایرانی پرداخته می شود.در این زمینه مجموعه ای از ابزارهای کتابخانه ای همچون مقالات،کتاب ها،پایان نامه ها و البته منابعی مانند پیمان نامه حقوق کودک،مقررات پکن و طبیعتا،قوانین و مقررات موجود در نظام حقوقی ایران و نیز لایحه قانون آیین دادرسی کیفری که اجرایی شدن آن سرآغاز تحولاتی مثبت و ارزشمند در نظام عدالت کیفری اطفال و نوجوانان ایران خواهد بود،بکار گرفته شده اس

رشد روز افزون روابط اقتصادی بین المللی دولت­ها و نیاز فزاینده آن­ها به سرمایه، نیروی کار و خدمات یکدیگر، منجر به شکل­گیری انواع مختلف و پیچیده روابط و نهادهای اقتصادی و تجاری گردیده­است. ازجمله پیامدهای وضعیت موجود، می توان به بروز پدیده مالیات مضاعف[1] یعنی( اخذ مالیات در یک دوره زمانی واحد، توسط دو دولت از یک منبع واحد درآمدی) اشاره نمود. این امر ناشی از یکی نبودن کشور اقامتگاه و کشور منبع درآمد مؤدی(پرداخت­کننده مالیات) است و دیگری مسائل مربوط به فرار مالیاتی می باشد. در پدیده فرار مالیاتی، مؤدیان مالیاتی به طور متقلبانه درآمد خود را در موقعیت­های بین المللی پنهان کرده و از ناتوانی مجریان مالیاتی برای کسب اطلاعات از خارج کشور متبوع خود سوءاستفاده می­نمایند. بدین منظور دولت­ها برای حل مسائل یادشده، افزون بر اقدامات یک جانبه که معمولا با گنجاندن مقررات مربوط به جلوگیری از مالیات مضاعف در قوانین داخلی همراه است، مبادرت به انعقاد موافقت نامه های دو جانبه می­ورزند. این نوع موافقت نامه ها که عموماً از دو الگوی مطرح  OECD[2] (الگوی پیشنهادی از سوی سازمان همکاری اقتصادی ­و توسعه) و[3] UN( الگوی پیشنهاد شده از سوی سازمان ملل) تبعیت نموده­اند، می­­کوشند تا با بکارگیری تعاریف مشترک، همچون اقامتگاه، دادن انحصار یا اولویت اخذ مالیات به یکی از طرفین ذینفع، تعارض­های موجود در بین قوانین کشورها را در خصوص مالیات مضاعف مرتفع سازند. بکارگیری این نوع موافقت­نامه­ها، زمینه را برای رونق بخشیدن به مبادلات تجاری بین­المللی و نیز اطمینان بخشی به مودیان مالیاتی نسب به نظام مالیاتی کشور هدف را فراهم نموده و با همکاری­های بین­المللی میان مراجع اداری و قضایی دو طرف از بروز فرار مالیاتی جلوگیری به عمل می­آورد. در این میان، انعقاد 40 موافقتنامه بین­المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف لازم­الاجرا از سوی دولت ایران، و تمایل به افزودن این نوع موافقت نامه­ها، بیانگر نقش مهم و کارکردی این نوع موافقت نامه های دو جانبه در نظام حقوق بین الملل مالیاتی ایران است. از این رو در تحقیق حاضر، کوشش میگردد باتوجه به اهمیت و نقش مکملی ماده 25 یعنی شیو­ه­های حل و­ فصل اختلافات مالیاتی در این نوع موافقت نامه ها، ضمن بررسی تطبیقی ماده یاد شده در موافقت نامه های منعقده توسط دولت ایران با الگوهای مطرح شده   UN و OECD و همچنین تعیین میزان تبعیت و پیروی ماده مذکور از الگوهای فوق الذکر و تکیه بر  چالش های احتمالی حقوقی، در صورت امکان پیشنهادی را در راستای تکمیل این ماده و یا الگوی مطلوب را ارائه نماید.

سوال اصلی

شیوه­های حل و فصل اختلافات مالیاتی در موافقت نامه­­های بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ایران تا چه میزان از الگوهایUN  و OECD تبعیت می نماید؟

فرضیه اصلی:

شیوه­های حل و فصل اختلافات مالیاتی در موافقت نامه­ های بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ایران،  از هر یک از الگوهای  UN و  OECDتبعیت نموده اند .

سوابق تحقیق:

بر مطالعات انجام شده در خارج ایران:

آقای چارلی برنیت در مقاله ای با عنوان “داوری  بین المللی مالیاتی”، به بررسی و نقش داوری در حل و فصل اختلافات مالیاتی پرداخته است و آن را به عنوان یکی از سازوکارهای حل و فصل اختلاف مالیاتی مورد توجه قرار داده است

آقای مسگراو در مقاله با عنوان “الگوی معاهدات مالیاتی سازمان همکاری اقتصادی و توسعه
 چشم اندازها و مشکلات”، به نقش الگوی ارائه شده از سوی این سازمان و تاثیر آن در
 یکسان سازی معاهدات مالیاتی پرداخته است

بر مطالعات انجام شده در ایران:

آقای وحید اسدزاده در پایان نامه خود با عنوان “تحلیل حقوقی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف در حقوق تجارت بین المللی”، تاثیر موافقتنامه­های مالیاتی  بر سرمایه گذاری خارجی را مورد بررسی قرار داده است

 آقای ولی رستمی و احمد رنجبر در مقاله ای  با عنوان” ابعاد حقوقی بین المللی مالیات بر درآمد”،  مالیات مضاعف و چگونگی بروز آن و روش های اجتناب از وقوع آن را مورد بررسی قرار داده اند.

اهداف تحقیق:

درعصر حاضر، وجود بیش از3500 موافقتنامه بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف بیانگر نقش مهم این نوع موافقتنامه­­ها در نظام حقوق بین الملل می باشد. در این نوع موافقت نامه­ها که عموماً به صورت دوجانبه میان دولت­ها منعقد میگردد، تلاش می شود تا با ارائه تعاریفی مشترک از قبیل: اقامتگاه، دادن انحصار و یا اولویت اخذ مالیات به یکی از طرفین و یا تعیین شیوه­های حل اختلاف، اهدافی را محقق سازند. این اهداف عبارتند از:

• حذف مالیات مضاعف به منظور تشویق مراودات تجاری بین المللی

• افزایش همکاری میان مراکز اداری و مالیاتی به منظور جلوگیری از فرار مالیاتی

• اطمینان بخشی به سرمایه گذاران و تجار بین المللی نسبت به نظام مالیاتی موجود

• از بین بردن تبعیض مالیاتی

• تسهیم عواید مالیاتی میان دو دولت .

نیک پیداست که دستیابی به یک الگوی مطلوب در زمینه انعقاد این نوع موافقت نامه­ها، که همسو با شرایط اقتصادی و سیاسی هر کشور باشد بیش از پیش می تواند در تحقق اهداف پیش گفته به
 دولت ها یاری رساند. از این رو، سازمان همکاری اقتصادی و توسعه و همچنین سازمان ملل متحد الگوهایی را با عنوانOECD وUN به منظور انعقاد موافقت نامه های بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ارائه نموده اند. در این میان به نظر می­رسد الگوی UN که تاکید بر عامل محل کسب درآمد دارد، بیشتر با شرایط اقتصادی و سیاسی کشور های در حال توسعه همسو می باشد و الگوی OECD که تاکید بر عامل اقامتگاه دارد، بیشتر با شرایط اقتصادی و سیاسی کشور های توسعه یافته همسو می باشد.

درچند سال اخیر که روند انعقاد موافقت نامه­های بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ایران روندی شتابان به خود گرفته است . ضرورت نگاهی علمی به این موضوع بیش از گذشته احساس
می شود. از این رو در تحقیق حاضر، سعی شده است تا با توجه به اهمیت و نقش مهم و مکملی شیوه­های حل و فصل اختلافات مالیاتی در این نوع موافقت نامه ها، به این پرسش­ها پاسخ داده شود:

1-  میزان الگوبرداری ماده 25 موافقتنامه­های اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ایران از الگو­های UN  و OECD چه میزان بوده است؟

2-  آیا روند فعلی در تدوین ماده 25موافقتنامه­های بین المللی اجتناب از اخذ مالیات مضاعف ایران می تواند اهداف این نوع موافقتنامه­ها را محقق سازد؟

و درصورت امکان پیشنهادی را در راستای تکمیل ماده 25و یا ارائه الگوی مطلوب در ارتباط با آن  مطرح گردد .