آن اینگونه است:
یکی از مسائل ومشکلاتی که امروزه بتدریج درحال فزونی است، معضل تحویل طفل ازسوی والدین قانونی وطبیعی به متقاضیان نگهداری فرزند است که گاهی با مقاصد خیرخواهانه و از سوی ترحم و درجهت رفع مشکل عاطفی خانوادهای فاقد فرزند و ازسوی اقوام وبستگان آنها صورت می‌گیرد و گاهی به صورت غیرقانونی و خلاف اصول انسانی و حقوق بشر از طریق فروش نوزاد و دریافت وجه صورت می‌گیرد. این اقدامات، منجر به بی هویت نمودن این فرزندان وتغییر هویت واقعی ایشان می گردد. و بروز مشکلات اجتماعی از قبیل فقدان سند سجلی، مشکلات اداری وتحصیل و غیره و مراجعه متقاضیان به دادگستری جهت اخذ حکم سرپرستی اینگونه اطفال که امری خلاف قانون است وقراردادن دادگستری و بهزیستی در مقابل کار انجام شده و مشکلات ناشی از استرداد اینگونه اطفال جهت تحویل به والدین قانونی، موضوع این مقاله است که سعی شده با نگاهی به پیشینه بحث فرزندخواندگی در اسلام و بحث خرید و فروش اطفال در مقررات بین المللی و داخلی به ابعاد مختلف این قضیه توجه و پرداخته شود.
- غزل، حضرت (1392) در مقاله ای تحت عنوان فرزندخواندگان ارث می برند؛ زنان مجرد صاحب فرزندخوانده می شوند اصلاحات نهایی قانون فرزندخواندگی در بهزیستی که به شورای نگهبان فرستاده شده را مورد بررسی قرار داده است.
- سیاوش، هوشیار(1392) در پژوهشی فرزندخواندگی کودکان بی سرپرست در نظام حقوقی ایران را تشریح کرده است.
- حجت، مبین دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی تحولات فرزندخواندگی در نظام حقوقی اسلام،ایران و فرانسه را مورد مطالعه تطبیقی قرار داده است.
- در پایان نامه کارشناسی ارشد فرنوش، فخیمی‌فرزندخواندگی درکنوانسیون حقوق کودک 1989 با نگاهی بر حقوق ایران بررسی شده است .
در تمام طول زندگی بشر قوانینی که وضع شده است، هدفی جز کیفر و مجازات مجرمین را نداشته است و واکنش های جامعه نسبت به مجازات مجرمین گاه شدید و گاه خفیف بوده، واکنش های خفیف همانند: طرد از خانواده، قبیله و واکنش های شدید همانند: مجازات های مالی و بدنی بوده است. اجرای بعضی از این مجازات ها موجب می شود که تا فرد نتواند در جامعه باقی بماند اما به تدریج جرایم در اجتماع مشخص شد و مجازات ها نیز ثبات پیدا کرد و تقریبا مجازات متناسب با جرایم تعیین گردید.
با تحول اندیشه های کیفری در خصوص جزا این مفهوم گسترده شد در این حال نه تنها مجازات ها در قانون وجود دارد. بلکه شامل اقدامات تامینی و تربیتی و بعضی اقدامات تامینی و تربیتی و بعضی اقدامات مراجع قضایی و دادگاه های کیفری می شوند.
آزادی مشروط كه به موجب آن محكوم علیه با رعایت شرایطی قبل از پایان دوره محكومیت از تحمل بخشی از محكومیت معاف می شود .
الف) اهمیت تحقیق
یکی از تدابیر فردی کردن مجازات ها که هدف را دنبال می کند ” آزادی مشروط ” است آزادی مشروط ، یک تدبیر اجرای مجازات است که هدف باز پروری محکوم و پیشگیری از تکرار جرم را دنبال می کند این نهاد ، تعلیق اجرای مجازات سالب آزادی را به دنبال دارد آزادی مشروط فرصتی است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان در بند داده می شود تا چنانچه در طول مدتی که دادگاه تعیین می کند از خود رفتاری پسندیده نشان دهند و دستورهای دادگاه را به مورد اجرا گذارندتا از آزادی مطلق برخوردار شوند. پس آزادی مشروط ، یکی از ابزارهای مقابله با تکرار جرم و تدبیر موثری برای پیشگیری از بزهکاری است و همواره فرض بر اینست که این نهاد ارفاقی در کنار احیای اصل فردی کردن مجازات ها ، سازگاری اجتماعی و بازپروری محکومان به حبس را تسهیل می کند.
ب) اهداف تحقیق
هدف از نگارش این پایان نامه مطالعه آزادی مشروط در حقوق کیفری ایران می باشد لذا سعی در بررسی به مسائلی چون فلسفه و جایگاه و نهاد آزادی مشروط در حقوق جزای ایران و اهداف آن و بررسی این موضوع که این نهاد ارفاقی در کشور برای رسیدن به اهداف خود از چه سیستم شکلی و اجرایی پیروی می کند می پردازیم و همچنین سیستم شکلی و اجرایی که نهاد ارفاقی در ایران برای رسیدن به اهداف خود پیروی می کند را مورد بررسی قرار می دهیم . این تحقیق بر آن است که مشخص کند تحولات حقوق کیفری ایران درچه راستایی بوده است، عیوب و خلاءهای حقوق جزای ایران در زمینه آزادی مشروط کدام است و چگونگی فائق آمدن بر مشکلات را بررسی می نماییم.
ج)پرسش های تحقیق
1- مهمترین تغییرات شکلی و ماهوی آزادی مشروط کدام است؟
2- مهمترین شرایط استفاده از آزادی مشروط چیست ؟
د) فرضیه های تحقیق
1- از مهمترین تغییرات شکلی می توان به تغییر مقام پیشنهاد دهنده آزادی مشروط در قانون جدید است که دادستان و قاضی اجرای احکام است و از مهمترین تغییرات ماهوی نیز تفکیک بین محکومان با حبس بیش از 10 سال و کمتر از آن برای استفاده از آزادی مشروط است.
2- از مهمترین شرایط استفاده از آزادی طبق ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 مشروط عبارت است از :لزوم سپری شدن نصف مدت محکومیت، لزوم برخورداری از حسن اخلاق، پیش بینی عدم تکرار جرم در آینده و جبران ضرر و زیان مدعی خصوصی.
و) روش تحقیق
جهت نگارش این تحقیق و برای یافتن پاسخ مناسب از روش کتابخانه ای و توصیفی-تحلیلی و فیش برداری از منابع و مقالات و کتب معتبر استفاده گردیده است، که منابع و کتب و مقالات آن به شکل منسجم در فهرست منابع ترتیب یافته است.
هـ) سازماندهی
رساله حاضر شامل سه فصل است که فصل اول به شرح مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر فواید و مبانی نهاد آزادی مشروط پرداخته شده است. در فصل دوم شرایط آزادی مشروط مورد بررسی قرار گرفته است و در فصل سوم به آغاز، استمرار و اتمام آزادی مشروط پرداخته شده است و در پایان نیز نتایج حاصله از موضوع و پیشنهادات را بیان نموده ایم.
فصل اول :
مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر فواید و مبانی نهاد آزادی مشروط
به طور کلی می توان گفت که قانون گذار هر کشوری با وضع قوانین کیفری سیاست خاصی را دنبال می کند و یکی از این سیاست ها، اصلاح و انطباق اجتماعی بزهکار است و یکی از تاسیسات کیفری که بیش از هر مسئله ای به اصلاح و انطباق اجتماعی بزهکار توجه دارد، آزادی مشروط است و از دیدگاه مکتب تحققی و مکتب اجتماعی که تلاش دارند با شیوه های گوناگون به اصلاح تدریجی محکومین بپردازند و آنها را به جامعه بازگردانند. نهاد آزادی مشروط این مهم را تسریع می کند.
قانونگذار با تاسیس این نهاد می تواند از وارد شدن آسیب های اجتماعی بر پیکره ی جامعه جلوگیری کرده و همچنین با فرد بزهکار و همچنین خانواده های این افراد که به نوعی از در بند بودن بزهکار دچار آسیب ها و یا به بیان بهتر گرفتار ضرر و زیان های مادی و معنوی گردیده اند و نوعی ناراحتی و دلخوری را از قانونگذار در ضمیر ناخودآگاه خود احساس می کند، آشتی را حاکم کند و همچنین قانونگذار با اجرای این شیوه ما را در راستای اجرای اصل فردی کردن مجازات یاری خواهد کرد.
1-1- مبحث نخست: مفاهیم
تغییرات اندیشه های حقوق جزادر سالهای اخیر و بخصوص توجه به شخص مجرم به عنوان فردی كه دستخوش جبرهای پیچیده اجتماعی و فردی است و غالباً بی آنكه خود به شكلی مصمم بخواهد، در مسیر فعل مجرمانه قرار می گیرد ، موجب آن شده است تا هیولای ساخته و پرداخته شده قرون از بزهكار تغییر شكل دهد و مجرم به عنوان انسانی نیازمند به كمك و راهنمایی و لایق تربیت واصلاح مورد توجه قرار گیرد . این چرخش سریع تفكر نه تنها ناشی از ضرورت توجه به انسان است كه بی تردید در هیچ برهه از زمان نباید بر آن خاكستر فراموشی بنشیند و رنگ ببازد بلكه ، در عین حال فایده اجتماعی اندیشه های حقوق جزا واعمال سیاستهای كیفری دقیق، علمی و منطبق با نیازهای جوامع پیچیده و درحال تغییر امروزی نیز در این تحول تفكر نقش اساسی داشته است . بدین دلیل، به هنگام برخورد با مجرم و جرم انجام یافته كوشش می شود تا از سویی به شخص بزهكار توجه گردد وبه او فرصت بازگشت به جامعه و استقرار زندگی خویش به روال عادی داده شود ، و از سوی دیگر جامعه درمصونیت ناشی از تهاجم جرم قرار گیرد . این برخورد علمی ، عاطفی موجب شده است تا قانونگذاران اختیارات موسعی به دادگاهها اعطا كنند تا مراجع رسیدگی بتوانند در جهات یاد شده از كیفیات تخفیف دهنده سود برند ، مجازات را معلق كنند یا با اعطای آزادی مشروط دریاری بزهكار بكوشند و در دفاع اجتماعی موفق گردند ، همچنانكه از اقدامات تأمینی و تربیتی نیز در جهت اصلاح بزهكاران یاری گیرند[1] .
[1] -نوربها ، رضا ، «آزادی مشروط »، مجله تحقیقات حقوقی ، سال دوم ، شماره 10 ، 1371 ، ص 93
انسان ها در حیـات اجتماعی خـود با یکدیگر در تعامل می‌باشند در نتیجه این تعامل آثار حقـوقی بر روابط
موجـود بین آنها مترتب می‌شود این تعاملات و آثـار نه تنها در زمان حیات افراد، بلکه بعد از فـوت آنها نیز
همچنان ادامه دارد به این شکل که هرگاه شخصی از دنیا می‌رود از خود اموال و حقوق مالی به جا می‌گذارد
مسئله ارث کـه اکثر علمای حقـوق را به خـود مشغول نموده و هـر یک به ترتیبی آن را مرتـب کرده است،
عبارت از دانستن این که دارایی و حقوق شخص باید بعد از فـوت او به چه کسی برسد، آیا مـاترک او باید
به اشخاصی منتقل شود که قانون معین می‌کند و یا به کسانی که خود او انتخاب می‌نماید؟
بدیهی است که هر کس در دنیا به یک عده از اشخاص علقه تامی دارد و مایل است که بعد از فـوت
او اگر اموال و حقوقی دارد به همان اشخاص منتقل شود. کسانی که در درجـه اول و بیشتر از دیگران طرف
علقـه و محبت یک نفـر واقع می‌شوند کسانی هستند کـه آن یک نفر باعث وجـود آنها شده و یا آنها باعث
وجود او شده‌اند این اشخاص عبارتند از اولاد و ابوین انسان، پس اولاد و ابویـن کسانی خواهند بود که بـه
حکم طبیعت بعد از فوت یک نفر باید در درجه اول قائم مقام او شده و دارایی او را قهراً تملک کنند.
هرگاه یک نفر نه اولاد داشته باشد و نه ابوین، بدیهی است که علقه و محبت او بیشتر به اجداد او که
در این صورت به منزله ابوین می‌باشند و همچنین به برادر و خواهر او متوجه خواهد بود. به همین طریق به
هر درجه‌ای که شخص از داشتن ارحامی که به واسطه اقربیت اولویت دارند محروم باشد علقـه و محبت او
متوجه اقربای دورتر او می‌گردد. پس به حکم طبیعت، طبقات مختلفه‌ای که در میان اقربای نسبی باید بعد از
فوت یک نفر وارث او گردند معلوم و معین است.
اقربای نسبی کسانی هستند که یا به جهت ولادت از هـم متصل به یکدیگر می‌شوند مثل پدر و فرزند
و یا بـه واسطه ولادت از شخص واحـد یعنی داشتن جامـع نسب مثـل دو برادر، ولـی انسان اعـم از اینـکه
خویشاوند نسبـی داشته و یا نداشته باشد و اعـم از اینکه خویشاوندانش بـا او نزدیک یا دور باشنـد ممکـن
است تأهـل کرده و در حقیقت برای زندگی خـود شریکی نیـز اختیار نمـوده باشد که در این صورت علقـه
زوجیت نیز ایجـاد محبتی می‌نماید کـه کمتر از محبت اقربـای نسبی نخواهد بود. پس زوج یا زوجـه نیز از
جمله کسانی خواهند بود که خـواه برای میـت اقربای نسبی باشد و خواه نباشد باید از ترکـه او حصه ببرند.
نظـر به مراتب فـوق کسانی که باید بعـد از فـوت یک نفـر دارایـی او را تملک نمایند طبیعتاً معلوم است و
قانونگذاران نیز همین حکـم طبیعت را تعقیب وتأیید نمـوده و طبقات مختلف وارثین شخص را بـا ملاحظه
علقه و محبتی که بین یک نفر و اقربای او موجود می‌باشد معین کرده‌اند این قانون طبیعی که قانـون تشریعی
نیز منطبق با آن است بقدری موافق با ناموس بشر و نظام جماعت انسانی است بطوری که قوانین و مقررات
موضوعه اجازه انصراف از آن را نداده‌اند و بنابراین هیچ کس نمی‌تواند کسی را که حـق وراثت ندارد وارث
قرار دهد یا کسی را که قانـوناً وارث است از سهـم‌الارث خود محروم کند. در همین راستا بـه منظور اینکـه
وراث بتوانند سهـم‌الارث خود را مطالبـه و درآن تصرف کنند ابتـدا لازم است وارث منحصر بـودن ایشان و
سهـم‌الارث هر یک از ایشان در دادگـاه بررسی و اثبات گردد در ایـن خصوص برابر بند 3 مـاده 11 قانـون
شوراهای حـل اختلاف مصوب1387، شـورا پس از رسیدگـی گواهـی‌نامه‌ای بـه نام تصدیق انحصار وراثت
صـادر می‌نماید که در اختیار اشخاص ذینفع قـرار خواهد گرفت. انحصار وراثت در حقـوق عبارت است از
معلوم نمودن تعداد وراث متوّفی توسط مراجع ذی‌صلاح. در این نوشتار سعـی ما بر این است که بـه نحـوه
اخـذ گواهی‌نامـه انحصاروراثت بپردازیم و در ادامـه به این امر اشـاره کنیم که آیا می‌شود به گواهـی مذکور
اعتراض کرد و چه اقداماتی را باید انجام داد.
اهمیت و ضرورت موضوع
با توجه به اینکه از جمله مواردی که نوعـاً گریبانگیر تمامی افراد جامعه بوده و یا خواهد بود فـوت یکی از
بستگان نزدیک است که آثـاری از جمله لزوم تعیین تکلیف مایملک وی و میزان سهم و حقوق وراث را به
دنبال دارد. موضوعـی که بسیار مورد سـؤال است چگونگی و تشریفات دادرسی مربوط به گواهـی انحصار
وراثت و همچنین نحوه اعتراض به آن است؟ این گواهی از اهمیت خاصی برخوردار است زیرا هرگونه نقل
و انتقال امـوال متوّفـی که قهراً در مالکیت ورثـه قرار می‌گیرد، ادامه عملیات ثبتی و… منوط به ارائـه گواهی
مذکور است.
اهداف تحقیق
پرداختـن مفصل بـه موضـوع انحصار وراثت و قـرار دادن مطالب دستـه‌بندی شده و منظـم شده در اختیـار
مسئولان مربوطه تا ایشان نیز مطالب را برای دسترسی ساده تر و سریع تر در خدمت افراد جامعه قـرار دهند
تا افراد برای انجـام کارهای مربوط به انحصار وراثت کمتر دچـار مشکل شوند و با آگاهی بیشتر برای اخـذ
این گواهـی اقدام کنند چـون همان طور کـه گفته شد این بحث جزو مواردی است که گریبانگیر تمـام افراد جامعه هست و تمام افراد روزی به آن نیاز پیدا می‌کنند.
پیشینه موضوع
به جرأت میتوان گفت که بحـث ارث از مهمترین و پیچیده ترین بحث ها در کتـاب های فقهی و حقـوقی
است زیرا آیاتی چند از قرآن کریم و بیش از هزار حکم، قاعده و مسئله به این مهـم اختصاص یافته است و
فقها و حقوقدانان با توجه به گستردگی و شمول و جامعیت آیات، با دقت به فصل‌بندی ارث پرداخته، تحت
عناوینی همچون موجبات، موانـع و شرایط ارث بـه طور مفصـل سخـن گفته‌اند. امـا به منظور اینکـه وراث
بتواننـد سهـم‌الارث خـود را مطالبـه و درآن تصـرف کننـد ابتـدا لازم است وارث منحصـر بـودن ایشـان و
سهـم‌الارث هر یک از ایشان بررسی و اثبات گردد و گواهی تصدیق انحصار وراثت صـادر گردد. که ترتیب
کار مشروحاً در مواد360 الی 374 قانون امور حسبی و همچنین قانون تصدیق انحصار وراثت مصـوب سال
1309 مصرح است و همچنین می‌تـوان به نظرات مشورتی اداره حقـوقی که در کتابـی تحت عنوان «گواهی
حصر وراثت در رویه قضایی» توسط خانم عاطفه زاهدی گردآوری شده اشاره کرد لکن با توجه به ضرورت
و نیـاز جامعه بـه پرداخت جزئیـات بیشتر از سویـی و نبود تحقیـق مستقل و جامـع در منابـع کتابخانه‌ای و
سایت های اینترنتی از سوی دیگر جای آن دارد که موضوع حاضر از زوایای مختلفی مورد بحث قرار گیرد.
پرسش های تحقیق
در این موضوع با توجه به فراگیری آن سؤالاتی چند به بحث گذاشته شده است که عبارتند از:
چه مدارکی برای اخذ این گواهی لازم است؟ و چه اشخاصی برای تقاضای انحصار وراثت صلاحیت
دارند؟
چه مرجعی صالح برای رسیدگی است؟ و روند آن به چه شکل است؟
چه کسانی حق اعتراض دارند و ذینفع محسوب می‌شوند؟
اعتراض در چه مواردی ممکن است مطرح شود؟
چه مراجعی برای رسیدگی به اعتراضات صلاحیت دارند و روند رسیدگی آنها به چه شکل است؟
فرضیه های تحقیق
1- به نظر میرسد که گواهی حصر وراثت در بعضی موارد قاطع است.
2- به نظر میرسد که ورثه و طلبکار و بدهکار حق اعتراض به گواهی انحصار وراثت را دارند.
3- به نظر میرسد که مواردی را کـه متقاضی اخذ گواهـی حصـر وراثت در اظهارنامـه مالیاتی ذکـر
می‌کند برای او اقرار محسوب می‌شود.
روش تحقیق
روش تحقیق در این نوشتـار، مبتنی بر روش کتابخانه‌ای و میدانی بوده و در این راستا سعـی شده بـه آراء و نظریـات مشورتی که در این خصوص ارائـه شده اشاره و مورد مطالعه و ارزیابی قرار گرفته و تلاش شده تا تمـام قوانین ذی‌ربط مورد بررسی و در صورت لزوم مورد استفاده قرار گیرد.
فصل اول:تشریفات صدور
1- 1- معنای حصر وراثت
1- 1- 1- معنای لغوی
«حصروراثت. [حَ رِ وِ ثَ] (ترکیب اضافی،اِمرکب) (اصطلاح حقوق) انجام دادن تشریفات قانونـی و رسـمی برای برسمیت شناختن و محدود و مشخص کردن وارثان شخص درگذشته».[1]
[1] دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، چاپ دوم1377، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران
هنگامی‌که انسان مرتکب گناه وخطایی می‌شود درواقع ازفطرت خود که براساس پاکی آفریده شده دور افتاده وفاصله می‌گیرد.این دوری رفته رفته سبب بروز اضطراب واحساس کمبود دروجودوی می‌شود،تاجایی که اگراین عارضه درمان نشودواستمرارپیداکند منجر به تباهی وفسادانسان می‌گردد.
دین مبین اسلام وکتاب مقدس قرآن برای درمان این اضطراب وازبین بردن آن فاصله،روشی به نام توبه به ما ارائه می‌دهد.لذا وقتی که فرد عاصی توبه می‌کند،درابتدا توبه اش قبول،سپس گناهانش آمرزیده می‌شود ودر نهایت بارجعت به فطرت پاک خویش اظطراب واحساس کمبودوی نیز درمان می‌شود.
در همه جوامع بشری برای مرتکبین جرایم مختلف مجازاتهای مختلفی به حسب نوع و میزان جرم ارتکابی وضع گردیده و از سوی دیگر تحت شرایطی برای مجازات مجرمین تخفیف قائل شده و حتی گاهی اوقات مجازات را از وی ساقط کرده اند بنابراین قانونگذار گاه به دلیل ملاحظات سیاسی و یا گذشت شاکی، مصلحت و حفظ نظم اجتماعی نظر به عدم اجرای مجازات داشته است. طبعا عدم اجرای مجازات نقش بسزایی در درمان مجرم و بستری برای حمایت دوباره او می‌شود چرا که مجرم به لحاظ موقعیت و ناهنجاری های اجتماعی ممکن است عملا مرتکب جرایمی‌شود که پس از آن از کرده خود پشیمان و توبه نماید. از این رو حسب پشیمانی حقیقی مجرم و توبه او بر طبق آیات و روایات وارده در این زمینه مجازات مسقط می‌شود. بر این اساس درکتب فقهی و حقوقی ضمن اشاره کردن به این مساله (توبه) را از دریچه و منظر جزایی و تاثیر آن در کیفر مجرمین مورد بررسی قرار داده اند. اما از آنجا موضوع توبه به طور پراکنده در کتب مذکور مطرح شده به نظر میرسد طرح چنین مباحثی به شکل منسجم و مطابق با نیاز جامعه ضروری است.
درقانون مجازات اسلامی‌کشورماکه براساس قرآن و تعلیمات اسلامی‌تدوین شده توبه درمواردی موجب سقوط مجازات می‌گردد،لذاعلاقه اینجانب مرابرآن داشت که در رابطه باتوبه وآثار مختلف آن درشرع وحقوق موضوعه به تحقیق وبررسی بپردازم.
3)سؤالات تحقیق
الف)سوال اصلی
1-نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق چه می‌باشد ؟
ب)-سوالات فرعی
1-نقش توبه در سقوط مجازات در فقه جزایی اسلام چه می‌باشد ؟
2-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال 1370 چه می‌باشد ؟
3-نقش توبه در سقوط مجازات در قانون مجازات اسلامی‌سال 1390 چه می‌باشد ؟
4-آیا توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونین دارد ؟
5-آیا توبه مجرم به مجازات تکمیلی و تبعی نیز سرایت می‌کند ؟
4)فرضیات تحقیق
الف) فرضیه اصلی
1-توبه به عنوان یک تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده اما جایگاه خاصی در حقوق کیفری فرعی ندارد.
ب) فرضیه های فرعی
1-توبه به عنوان تاسیس فقهی ساقط کننده مجازات در فقه جزایی اسلام پذیرفته شده است.
2-در قانون مجازات اسلامی‌سال 1370 توبه صرفا بصورت استثنایی بعنوان عامل ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است.
3-در قانون مجازات اسلامی‌سال 1390 توبه به عنوان یک عامل اصلی ساقط کننده مجازات پذیرفته شده است.
4-توبه امری شخصی است،بنابراین توبه مجرم اصلی تاثیری بر مجازات شرکا و معاونان جرم ندارد.
5-توبه به طور مستقیم بر مجازات های تبعی و تکمیلی تاثیر ندارد، زیرا مجازات تبعی تابع مجازات اصلی و مجازات تکمیلی تحت شرایطی بسته به نظر قاضی می‌باشد.
5)اهداف تحقیق
الف)هدف اصلی
1)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر فقه و حقوق با تاکید بر قانون مجازات جدید
ب)اهداف فرعی
1)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از ونظر فقه جزایی اسلام
2)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال 1370
3)تعیین نقش توبه در سقوط مجازات از منظر قانون مجازات اسلامی‌سال 1390
4)بررسی تاثیر نقش توبه در مجازات های تکمیلی و تبعی
5)بررسی تاثیر نقش توبه مجرم اصلی در مجازات شرکا و معاونان جرم
6)روش تحقیق
این تحقیق از لحاظ روش به صورت تحلیلی و توصیفی می باشد و از لحاظ هدف به عنوان یک تحقیق کاربردی است و از لحاظ شیوه جمع آوری داده ها به صورت کتابخانه ای و اسنادی می باشد .
فصل اول
مفهوم، مبانی و شرایط توبه در فقه اسلامی
واقعیت این است که آفرینش تمامی‌موجودات بر اساس حکمت صورت گرفته هیچ موجودی عبث وبیهوده آفریده نشده است.
هنگامی‌که خداوند اراده فرمود انسان را بیافریند فرشتگان اعتراض نموده وعرضه داشتند:آیا کسی را درزمین قرار می‌دهی که فساد وخونریزی کند؟وحال آنکه ما تورا می‌ستائیم ونیکو یاد می‌کنیم. خداوند فرمود:من چیزی را می‌دانم که شما نمی‌دانید.[1]
روایت شده که بعد از این اعتراض،فرشتگان چهار هزار سال بر گرد عرش طواف می‌کردند واز اعتراض خود به درگاه خداوند پوزش می‌خواستند.[2]
در واقع میتوان از این فرشتگان بعنوان اولین کسانی یاد نمود که ازخطای خویش(اعتراض به خلقت آدم)از درگاه خداوند پوزش طلبیده وتوبه نموده اند.
با این وجود پس ازخلقت انسان،آدم باتفاق همسرش حوا در اعلی درجات بهشت جای گرفتند.اما دیری نپاییدکه بر اثر وسوسه ابلیس وخوردن ازدرخت منهیه،دستور خروج آنها از بهشت صادر گردید.
در همین راستا ابن سماک از عمربن ذر،از مجاهد([3])چنین نقل می‌کند:
«چون آدم از آن درخت بخورد همه ی زیورهای بهشت بر او فرو ریخت وجز تاج ودستاری مرصع چیزی بر او باقی نمانده وباهربرگی از برگهای بهشت که خودرا می‌پوشانداز او فرو می‌ریخت. آدم (ع) گریان به حوا نگریست وگفت:برای بیرون شدن ازپناه همسایگی خداوند آماده شو که این آغاز نافرخندگی سرپیچی از فرمان است،حوا گفت: ای آدم هرگز گمان نمیکردم که کسی نسبت به خدای سوگند دروغ خورد،واین بدان سبب بود که ابلیس درباره خوردن از آن درخت برای آن دو سوگند خورده بود.
آدم ازآزرم پرودگار جهانیان همچنان دربهشت گریزان بود،ناگاه درختی با یکی از شاخه های خود اورا فروگرفت وآدم پنداشت درباره عقوبت اوشتاب شده است،سر فروافکندوهمی‌العفو-العفو می‌گفت،حق عزوجل فرمود:
ای آدم آیا ازمن می‌گریزی؟عرضه داشت نه ای سرور من که ازآزرم توست.
خدای عزوجل به دو فرشته امر فرمودکه آدم وحوا ازجوار من بیرون کنید که آن دو ازفرمان من سرپیچی کرده اند،جبرئیل تاج راسر او برداشت ومیکائیل دستار راازجبین آدم گرفت.
چون آدم ازملکوت قدس به خانه گرسنگی ودرماندگی فرو افتاد صد سال سر بر زانوی غم نهاد و بر خطای خویش چندان گریست که از اشکهای او گیاه برزمین رویید واشک او بر گودالها روان گردید.
پس از این ماجرا،آدم به فکر جبران خطای خویش افتاد وازصمیم قلب متوجه پروردگار خود شد.از طرفی لطف خداوند نیز شامل حال او گردید به طوری که کلماتی رابوی آموخت که از آن تحت عنوان توبه یاد شده است.([4])
قرآن کریم به این مسئله تصریح نموده می‌فرماید:
«سپس آدم ازپروردگار خود کلماتی دریافت داشت (وباآنها توبه کرد)و خداوند توبه اورا پذیرفت، خداوند تواب ورحیم است.»[5]
باتوجه به مطالب فوق میتوان نتیجه گرفت که پیشینه «توبه»به توبه فرشتگانی که به خلقت آدم معترض بودند ونیز به توبه حضرت آدم که بلحاظ لغو دستور خداوند وخوردن از درخت منهیه اتفاق افتاد بر می‌گردد.
بنابراین مطالب این فصل دردو بحث زیر ارائه می‌شود:
در مبحث اول ابتدا به تعریف مفهوم توبه ازنظرلغوی واصطلاحی پرداخته.سپس احکام توبه راکه شامل وجوب،فوریت،عمومیت ومراتب آن می‌باشد را مطرح ودرآخر هم به بررسی ارکان وشرایط توبه می‌پردازیم.
در مبحث دوم، نخست توبه درقرآن رامطرح ودر رابطه با اهمیت،ابعاد،پذیرش واحراز آن به بحث وبررسی پرداخته،سپس توبه درسنت رابیان نموده ودرپایان هم به مصادیقی از توبه کنندگان اشاره می‌نمائیم.
مبحث اول:تبیین مفهوم توبه، ماهیت و اقسام آن
گفتار اول:تعریف توبه
دراین گفتار ابتدا مفهوم توبه رادر لغت مورد بررسی قرار می‌دهیم،سپس مفهوم اصطلاحی آن ذکر خواهد شد.
[1].سوره بقره،آیه 30.
.[2]ارزقی،ابوالوالید،اخبار مکه.ترجمه دکتر محمود مهدوی دامغانی،انتشارات اطلاعات،1368،ص37.
.[3]ابن سما ک ابوالعباس محمد بن صبیح از زاهدان معروف قرن دوم هجری ودر گذشته به سال 183هجری در کوفه است.احمدبن حنبل ازاوروایت کرده است.به الکنی والالقاب مرحوم محدث قمی،ص305،ج1،چاپ مراجعه فرمایید.
-عمربن ذر-از راویان وواعظان قرن دوم هجری وازسران مُرحبه است،به شماره6098میزان الاعتدل ذهبی ص193،ج3مراجعه فرمایید.
مجاهداز مفسران ومحدثان بسیار معروف که از اهل سنت مورد کمال وثوق است وبه سال104در گذشته است.به شماره 7072 میزان الاعتدال مراجعه شود.
[4]. ابن قدامه مقدسی-ابومحمد-توبه کنندگان-ترجمه وتوضیح دکتر محمود مهدوی دامغانی-انتشارات اطلاعات چاپ دوم ص29.
. [5]سوره بقره آیه37-فتلَقی ادم مِن رَبه کلمات فتاب علیه انه هو التواب الرحیم.
مطالب مذکور در سه فصل بالا و قسمت دوم شامل مواد پیشنهادی در زمینه تفسیر قرارداد به عنوان یک فصل مستقل در قانون مدنی خواهد بود.
فصل اول:
کلیات
مبحث اول: کلیات نظام حقوق کامن لا
تاریخچه
تاریخ تفسیر قرارداد به تاریخ عقد قرارداد بازمی‌گردد، زیرا از همان زمان که بین دو نفر قراردادی منعقد شد و آن ها در صدد اجرای آن برآمدند، با مشکل تفسیر آن مواجه شدند، چون بدون تعیین مفاد قرارداد، اجرای آن امکان نداشت، هر چند قراردادها در آغاز شکل ساده‌ای داشتند و تفسیر آنها نیز چندان دشوار نبود.
با توسعه روزافزون تمدن بشری، قراردادها شکل پیچیده‌تری پیدا کردند و موضوعات عدیده‌ای موضوع قرارداد واقع شدند که پیرو آن ضرورت تفسیر نیز بیش از پیش احساس شد. از سویی چون قراردادها معمولاً مطابق محاورات معمولی مردم منعقد می‌شد، همان قواعدی بر آنها حکم‌فرما بود که بر گفتار و کردار دیگرشان حاکم بود. به همین جهت در تفسیر قراردادها نیز، از اصول کلی ای که در عرف برای تبیین گفتار و کردار یک دیگر استفاده می‌کردند، سود می‌جستند. بر اثر مرور زمان، عرف در برخورد با مشکل‌های عمده تفسیری، قواعد یکسانی ارائه داد که به صورت قواعدی خاص مورد پذیرش دادگاه ها واقع شد و به عنوان مثال، در رم قدیم به صورت مجموعه‌های «ژوستینین» تدوین یافت که چه بسا سابقه آن ها به الواح دوازده گانه بازگردد.
در این میان، ضرورت تفسیر کتاب‌های مقدس سبب شکل‌گیری مباحث «هرمنوتیك» شد که شامل روش‌های تأویل متن کتاب‌های مقدس بود و بعد از آن توسط ارسطو در تمامی سخن‌ها و دلالتها تسری یافت، و در همین راستا بود که مسیحیان علم تأویل متون را از «حكماى اسكندریه» آموختند و این روش‌ها در قرون بعدی در نوشته‌های «آگوستین» به صورت یک علم مستقل به عنوان «علم تأویل» مطرح شد و در اروپای سده‌های میانه، نه تنها در سخن دینی، بلکه در تمامی علوم و دانش‌ها راه یافت.
اما آنچه به طور رسمی و مستند میتوان در تاریخ تفسیر اسناد بدان استناد کرد، تفسیر متن‌هایی است که به وسیله علمای یهود انجام شده است، از جمله متون «Ketubbah» و «Kinyan» که با ارجاع به قواعد تفسیری که در تفسیر کتاب مقدس به‌کاررفته بود، تفسیر شده‌اند و چندان توجهی به معنای لفظی آنها نشده است.
با این حال، به نظر میرسد تا قبل از قانون مدنی سال 1804 فرانسه، مقررات مدونی درباره تفسیر قراردادها موجود نباشد و قبل از آن
«پوتیه» حقوقدان فرانسوی چنین قواعدی را در کتاب خود آورده بود که مواد 1164 – 1156 تحت عنوان «De ” L’interpretation des conventions» براساس آنها پایه‌ریزی شده و به صورت قواعد قانونی در حقوق فرانسه وارد شده‌اند.
در «كامن لا» قبل از شکل‌گیری رویه‌های قضایی، دادگاه ها در هر موردی با توجه به قواعد عرفی، قراردادها را تفسیر می‌کردند، تا این که مواردی از این دعاوی رسیدگی و به عنوان رویه قضایی مورد استناد دادگاه ها واقع شد و به دنبال قانونمند کردن قواعد مندرج در رویه‌های قضایی، در سال 1978 قانونی با عنوان «قانون تفسیر اسناد» به تصویب رسید که هم در تفسیر قانون به کار می‌آید وهم در اسناد حقوقی دیگر. مباحث مربوط به تفسیر قراردادها که در دعاوی مطرح‌شده، در کتب حقوق قراردادها تحت عناوین «Construction» و «Interpretation of Contract» بررسی شده است.
در حقوق ایران، قبل از تدوین قوانین، حقوق مذهبی حاکم بوده و غالب محاکم بر اساس اصول مذهبی و به دست علمای دین اداره می‌شدند. علم اصول که از قرن دوم هجری شکل گرفت، ابزاری برای مفسران متون مذهبی به شمار می‌رفت و چون تشخیص تعهدات طرفین در قرارداد از جمله مسائل شرعی بود که در حیطه اختیارات علمای دین قرار داشت، آنها نیز برای تفسیر قراردادها از علم اصول استفاده می‌کردند. پس در حقیقت، تاریخ بحث از تفسیر اسناد به تاریخ علم اصول بازمی‌گردد. البته در مقام عمل، مردم برای تفسیر قراردادها به ائمه دین (ع) مراجعه می‌کردند و رهنمودهایی هم از طرف آنها در موارد مختلف، به ویژه در زمینه تفسیر وصیت‌نامه‌ها وارد شده است، اما این امر بحث مدونی از تفسیر اسناد محسوب نمی‌شود.
در قوانین ایران فصل ویژه‌ای در مورد تفسیر قرارداد باز نشده است و مواردی هم که بتوان در این زمینه به طور مستقیم یا غیرمستقیم از آنها استفاده کرد، به طوری که نیاز دادگاه ها را رفع کند، وجود ندارد و فقط در این زمینه میتوان از مواد 224، 220، 223، 225، 1301 و 1302 قانون مدنی و مواد 356، 357 و 564 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد دیگری که به نقش عرف در قراردادها مربوط است، بهره جست.
سیستم حقوق کامن لا Common Law شامل کشورهای انگلستان, ایالت متحده امریکا, کانادا (جز ایالت کبک) ایرلند شمالی، استرالیا، جزایر انتیل انگلستان و غیره،همچنین این سیستم با سیستم حقوقی قسمتهایی از کشورهای هندوستان، پاکستان، سیلون، مالزیا و جمهوریت‌های آفریقای جنوبی تطبیق دارد.
پایه و اساس حقوق این کشورها را اخلاق ناشی از مذهب مسیح و سیاست مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می‌دهد. اگر چه منبع و اساس این قواعد عرف محاکم است ولی رفته‌رفته در حقوق آنها قواعدی وضع‌شده که با قواعد سیستم حقوق رومن ژرمنیک شباهت فراوان دارد. به همین اساس حقوقدانان سیستم دموکراسی توده‌ای (سوسیالیستی) اختلافات فنی تقسیم حقوق فرانسه و انگلستان را نادیده گرفته و هر دو را در گروه سر s حساب می‌کنند. فرق ذاتی که بین این دو سیستم وجود دارد از دو نقطه نظر مورد بررسی قرار می‌دهیم:[1]
- در سیستم حقوق رومن ژرمنیک مهمترین منبع آن قانون است و محاکم باید اراده قانونگذار را در دعوا در نظر بگیرند. اما در حقوق کامن لا منبع اصلی قواعدی است که قضات در دادگاه ها آن را مورد تطبیق و اجرا قرار داده‌اند. یعنی حقوق انگلستان حقوقی است عرفی اما نه به مفهومی که ما از عرف و عادت صحبت می‌کنیم مقصود از عرف در این سیستم رویه است که دادگاه ها بین خود مرسوم کرده‌اند و اصولاً نیز در وقت حل و فصل قضایا آن را در نظر می‌گیرند، برای شناخت حقوق کامن لا باید به بررسی رویه دادگاه ها پرداخت و نه به معالجه قوانین. قابل‌یادآوری است که اصول ناشی از آراء را در اصطلاح حقوق انگلیسی کامن لا Common Law می‌نامند.
- کامن لا مانند حقوق رومن ژرمنیک مدون و مشخص نیست و به خصوص در حقوق انگلستان (Equity) قواعد انصاف در اکثر موارد عرف دادگاه ها را اصلاح کرده است.
[1] . Anson, Law of Contract, 2nd edit, London, Clarendom Press Oxford, .p36
